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从八十七号令看政府采购监管新思路

更新时间:2019/05/23 10:54:55 未经许可,任何单位和个人不得在任何媒体上擅自转载和引用本网站中“招标公告”与“中标公示”中的内容 点击数:1489

政府采购货物和服务招标投标管理办法》(财政部令第87号)的修订, 总结并汲取了政府采购最新的监管实践经验,澄清了当前政府采购中易混淆的若干要点,进一步完善了政府采购货物和服务招标投标的制度, 使得政府采购程序更加规范。本文结合具体条文梳理了八十七号令的相关亮点,有助于读者更好地贯彻落实相关规定。

《政府采购货物和服务招标投标管理办法》(财政部令第87号)(简称“八十七号令”)正式颁布已经一年多了。作为承接财政部十八号令的新规章,八十七号令不仅全盘接起十八号令原来承担的政府采购最常用基础性法律规定的地位,更是总结并汲取了政府采购最新的监管实践经验,澄清了当前政府采购中易混淆的若干要点,精准回答了政府采购行业共同的实务疑问,体现了新的监管思路,可谓亮点纷呈。这些“守正出奇”的调整,具体可以归结为六个方面。

一、正视实践,八十七号令将基层积累的有效经验上升为通用规范

例如,对于目前正在推动的政府采购预算管理与内控制度,八十七号令第六条做了明确表述。

关于实践中普遍认为是关联关系投标却苦于没有明确条文对应的情况,八十七号令第八条第二款给出明确表述,即“采购代理机构及其分支机构不得在所代理的采购项目中投标或者代理投标,不得为所代理的采购项目的投标人参加本项目提供投标咨询。”

对于实践中招标文件往往给出投标最高限价的现象,八十七号令第十二条给予了认可,但同时重申不得设定最低限价。

八十七号令还特别照顾到了实务中约定俗称却无对应条文的细节问题,比如第十六条把发布的公告期限定义为“自省级以上财政部门指定媒体最先发布公告之日起算”,科学且符合常理。

第十九条规定,“如未在招标公告、资格预审公告或者投标邀请书中载明是否接受联合体投标,不得拒绝联合体投标。”这也正是基层监管的日常尺度。

至于政府采购行业内约定俗成的投标有效期问题,第二十三条在政府采购条文中首次明确“投标文件中承诺的投标有效期应当不少于招标文件中载明的投标有效期”。与《招标投标法实施条例》第二十六条规定的“投标保证金有效期应当与投标有效期一致”,有明显进步。

至于采购人或代理机构如何组织投标人现场考察和召开答疑会,如何依照法定程序签收投标文件,开标现场密封情况如何检查,投标人不足三家是否仍需形式性开标的问题,八十七号令第二十六条、第三十三条、第四十一条均在现有的地方性规范或者实务普遍操作基础上,给予了明确规范。

第四十条规定,“开标由采购人或者采购代理机构主持,邀请投标人参加。评标委员会成员不得参加开标活动。” 明确了专家的出席范围,究竟是否需要参加开标有了公论。第四十二条规定的开标记录应由参加开标的各投标人代表和相关工作人员签字确认并存档,“投标人未参加开标的,视同认可开标结果”。

第八十五条规定的“日”的计算以及第八十六条规定的“以上、以内”等条文表述的具体含义,实现了与《民法总则》的无缝对接。第三十七条规定的“视为”串通投标的行为与《招标投标法实施条例》第四十条实现有效对接。

第六十四条将财政部规范性文件中实践证明行之有效的修改评标结果上升为规章,即只有在“分值汇总计算错误、分项评分超出评分标准范围、评标委员会成员对客观评审因素评分不一致、经评标委员会认定评分畸高畸低”这四种情形下,才可修改评标结果。

正是这种对现实规范的有效升华与对采购细节的“关照”,让业内人士对于八十七号令并无违和感,反而油然而生出亲切之情。在笔者看来,八十七号令是政府采购从业人员规范操作的“挚友”,以及从事采购行业必翻的“宝典”。

二、直面问题,八十七号令对实务中的“疑难杂症”给出独有的解决方案

八十七号令纵有“挚友”的一面,但作为一部规范性文件,亦不乏“诤友”的“气度”。八十七号令直面若干政府采购实务中多年存在的老大难问题和制度漏洞,或单刀直入,或釜底抽薪,给出了思路清晰的解决之道,让监管更有抓手,让执行更有准星。

1.在资质设定上,严格落实投标非歧视的问题

在构建全国统一的政府采购市场过程中,一个绕不开的障碍是形形色色的地方保护主义。总有势力为了满足地方或者个体的私欲,在设置招标资质条件上做手脚。对此,八十七号令第十七条以列举的方式做了严格规定。按照此规定,“采购人、采购代理机构不得将投标人的注册资本、资产总额、营业收入、从业人员、利润、纳税额等规模条件作为资格要求或者评审因素,也不得通过将除进口货物以外的生产厂家授权、承诺、证明、背书等作为资格要求,对投标人实行差别待遇或者歧视待遇。”

也许是怕列举式的限制有疏漏,不解渴,八十七号令又追加了第二十五条,即“招标文件、资格预审文件的内容不得违反法律、行政法规、强制性标准、政府采购政策,或者违反公开透明、公平竞争、公正和诚实信用原则。有前款规定情形,影响潜在投标人投标或者资格预审结果的,采购人或者采购代理机构应当修改招标文件或者资格预审文件后重新招标。”这在很大程度上断绝某些人想在招标文件里夹带“私货”的念想。

2.在资质审查权限上,将投标人资格性审查权力前移至采购人和代理机构,符合性审查仍由评标委员会确定

第四十四条规定,“公开招标采购项目开标结束后,采购人或者采购代理机构应当依法对投标人的资格进行审查。合格投标人不足3家的,不得评标。”这是对十八号令资格性、符合性审查权力均由评标委员会行使模式的重大变更,有利于代理机构和专家各司其职,发挥长项,加快具体评审进程。

3.在规范评审上,从细化评审要素和加大信息公开两个方面着力

第五十五条对综合评分法评审因素如何细化与量化提出了明确要求,需包括投标报价、技术或者服务水平、履约能力、售后服务等,且资格条件不得作为评审因素。更新了货物、服务项目的价格分比值。不再限定货物项目价格分比值30%~60%,服务项目价格分比值10%~30%,而是统一设定货物价格分最低比值30%,服务分最低10%,不设价格上限,让采购人自由决定价格应该占据的评分比例。

第六十九条第五款把政府采购信息公开又向前推进了一大步,规定对未通过资格审查的投标人,应当告知其未通过的原因;采用综合评分法评审的,还应当告知未中标人本人的评审得分与排序。该规定有效保障了投标人的知情权,有利于疏导未中标人的心理,也为投标人依法维权提供了新的依据。

4.在招投标市场建设上,让同一品牌不同代理商如何竞争有规范

对于同一品牌的不同代理商同时来投标能否计作不同供应商,八十七号令第三十一条明确无误地说“不”。理由自然是为了促进供应商品牌竞争而不是单纯价格之争,也能一定程度上起到杜绝围标的作用,比之前《关于多家代理商代理一家制造商的产品参加投标如何计算供应商家数的复函》(财办库﹝2003﹞38号文)又前进了一大步,也更便于把握。

5.在应对低于成本投标的难题上,八十七号令也做出积极探索

第六十条规定,“评标委员会认为投标人的报价明显低于其他通过符合性审查投标人的报价,有可能影响产品质量或者不能诚信履约的,应当要求其在评标现场合理的时间内提供书面说明,必要时提交相关证明材料;投标人不能证明其报价合理性的,评标委员会应当将其作为无效投标处理。”当然,这也对评标委员会提出了更高的要求,实践中落实质量如何,就要看专家们的能力与担当了。

6.在履约验收上,八十七号令使出了“杀手锏”

第七十四条规定,“采购人应当及时对采购项目进行验收。”这意味着履约验收成为政府采购招标项目一个必不可少的步骤,不再可有可无。本条同时规定,“采购人可以邀请参加本项目的其他投标人或者第三方机构参与验收。参与验收的投标人或者第三方机构的意见作为验收书的参考资料一并存档。”这一充分考虑了投标人间利益冲突与制约,提高验收公正度的方法,是之前理论界一直讨论的保证履约验收不走过场建议的升华,也与《财政部关于进一步加强政府采购需求和履约验收管理的指导意见》(财库〔2016〕205号)有关规定遥相呼应。

7.对采购人不规范行为重拳出击,修补相应规范漏洞

八十七号令第二十九条对于采购人无故终止招标任务再上“紧箍咒”。规定采购人、采购代理机构在发布招标公告、资格预审公告或者发出投标邀请书后,除因重大变故采购任务取消情况外,不得擅自终止招标活动。如果终止招标,还需在“原公告媒体”上发布终止公告,以书面形式通知潜在投标人并报告财政部门,并按要求退还招标文件费及投标保证金。这样就系统地解决了某些“鸡贼”采购人当项目出现问题时,简单发一个暂停公告,之后就再也不提此项目的弊端。结合年度政府采购预算和采购计划,财政部门就可以认定这样的“暂停”项目实质等同于终止项目,并可依据该条款进行监管与规整。

8.对“不良”评审行为说“不”,体现了对专家权责对等的要求

对于评标时专家的不规范行为,八十七号令也加大了规范力度。第六十二条归纳指出了评标委员会不应有七类行为,并指定如有其中五项,评审意见无效并不得获取评审劳务、差旅费用。

9.对保证金管理与时俱进,更接地气有利执行

在几次全国代理机构大检查中,对于代理机构保证金的收取及退还都是检查指定事项。检查中发现,固然有代理机构违规不按时退还保证金,也有一部分代理机构喊冤,称想退但找不到供应商。对于这个问题的解决,财政部采取了双管齐下的方式:一方面在《政府采购法实施条例中》第三十三条规定保证金需以非现金形式给付,明确使保证金给付痕迹可追溯;一方面又在八十七号令第三十八条中予以规范,因“投标人自身原因导致无法及时退还的”,采购人和代理机构可不必负相应责任,这就达到了规范与现实的较好融合,使得规范保证金的收取与退还达到指定效果。

10.重申专家库省级财政管理权限,为全国专家库一体化共享与公共资源整合指明方向

第四十八条第一款规定,“采购人或者采购代理机构应当从省级以上财政部门设立的政府采购评审专家库中,通过随机方式抽取评审专家。”这就再次明确了省级以上财政部门有管理专家库权限,与《政府采购评审专家管理办法》(财库〔2016〕198号)实现有效衔接,也是其与已废止的专家管理办法(财库〔2003〕119号)的明显不同。

11.进一步明确重新评审的标准

第六十七条规定了评标委员会或者其成员存在五类情形导致评标结果无效的,采购人、采购代理机构可以重新组建评标委员会进行评标,并书面报告本级财政部门,但采购合同已经履行的除外。

三、坚守正道,八十七号令下大力气落实“放管服”相关要求

如何落实好国务院关于“放管服”的要求,八十七号令做了大量工作,从财政部的相关说明中也能够看出。

1.大胆放

八十七号令中有大量的条文体现了敢于放权的监管思路。

把公开招标限额的确定进一步下放。《政府采购法》第二十七条规定,“采购货物或者服务采用公开招标的具体数额标准,属于地方预算的政府采购项目,由省、自治区、直辖市人民政府规定。即省级政府可确定公开招标限额。”八十七号令里对此进行了进一步明确,第四条规定,“属于地方预算的政府采购项目,省、自治区、直辖市人民政府根据实际情况,可以确定分别适用于本行政区域省级、设区的市级、县级公开招标数额标准。”实践操作中,市县的公开招标数额往往是由其本级财政部门确定后,报省级财政部门确定。八十七号令明确了省市县三级可以有不同的公开招标限额,既体现了规章的指导性,也不乏灵活性。

第六十四条进一步完善了上位法的相关规定,明确了拟制的特定情形下启动重新评审的程序,把启动的权力放给采购人和代理机构,并要求在评审结果被改变时要书面报告本财政部门。财库﹝2012﹞69号文中曾规定,“评审结果汇总完成后,采购人、采购代理机构和评审委员会均不得修改评审结果或者要求重新评审,但资格性检查认定错误、分值汇总计算错误、分项评分超出评分标准范围、客观分评分不一致、经评审委员会一致认定评分畸高畸低的情形除外。出现上述除外情形的,评审委员会应当现场修改评审结果,并在评审报告中明确记载。”也就是说,出现前述问题时,可以重新评审,但没有明确谁可以启动重新评审,实践中往往是财政部门具有重启评审的权力。而八十七号令第六十四条则明确了一旦出现前述问题,采购人和代理机构具有重启评审权力,改变采购结果了还要报告财政部门。

第十一条详细规范了采购人应如何完善需求,把确定采购需求的权力完全放给采购人。 

第四十五条把记录专家履职情况的权力也放给采购人和代理机构,要求采购人和代理机构要对评审专家在政府采购活动中的职责履行情况予以记录,并及时将有关违法违规行为向财政部门报告。

第四十七条把评标委员会需7人以上单数的预算金额标准由300万元提高到1000万元。

2.严管理

第五条在落实政府采购政策上增加了节约能源的表述,采购人如果有新能源产品而不使用,就不符合规定。

第七十七条压实了采购人的责任,尤其是指出采购人未按要求编制采购需求、未在规定时间内确定中标人、向中标人提出不合理要求作为签订合同条件的,也要接受相关处罚。

至于第七十八条提到的对设定最低限价、未按规定进行资格预审或资格审查、违规确定招标文件售价、未按规定对采购过程全程录音录像、擅自终止招标活动、违规重新评审和不按规定退还保证金等多种违规行为将进行处分及罚款的举措,也有效堵住了以往采购人、代理机构逃避监管法无所依的漏洞。

第二十二条规范了对样品的使用,尤为重要的是,要求采购人对中标人提供的样品封存,并作为履约验收的参考,可谓是解决履约验收老大难问题的针对性之举。

3.重服务

八十七号令采取了多种方式降低投标人投标成本,除了在第十四条重申招标文件售卖需按弥补成本原则外,第二十一条第二款则规定了资格预审文件应当免费提供,第二十二条规定一般不要求投标提供样品。

四、巧施妙手,八十七号令让冷僻法条重新焕发生机

八十七号令的一些条文,关注到了政府采购一些日常不太常用的规范、程式,以及一些资深采购人都有可能忽略的细节,对现有规定加以补充、细化,对实务起到了非常好的指导作用。可以说,相关条文的出台既在意料之外,又在情理之中。

1.邀请招标巧规范,推动邀请招标程序“起死回生”

邀请招标程序,以往法规由于没有明确相关实施细节,尤其是未明确如何实施随机抽取供应商,致使邀请招标几乎处于弃置状态。

八十七号令首次明确了邀请招标的具体程序,为邀请招标的准确适用奠定了基础。第十四条规定,“采用邀请招标方式的,采购人或者采购代理机构应当通过发布资格预审公告征集、从省级以上人民政府财政部门建立的供应商库中选取、采购人书面推荐等方式产生符合资格条件的供应商名单,并从中随机抽取3家以上供应商向其发出投标邀请书。”

本条第三款规定了随机抽取供应商总数数量要求。第四款规定,“随机抽取是指通过抽签等能够保证所有符合资格条件供应商机会均等的方式选定供应商。随机抽取供应商时,应当有不少于两名采购人工作人员在场监督,并形成书面记录,随采购文件一并存档。”第五款规定,“投标邀请书应当同时向所有受邀请的供应商发出。”

第六十九条第四款规定,“邀请招标采购人采用书面推荐方式产生符合资格条件的潜在投标人的,还应当将所有被推荐供应商名单和推荐理由随中标结果同时公告。”

通过以上法条,一个相对完整、严密、可操作的邀请招标模式就建立了起来。

2.分包声明巧公开,有力遏制非法分包、转包

第三十五条规定,投标人拟在中标后将中标项目的非主体、非关键性工作分包的,应当在“投标文件中载明”分包承担主体,分包承担主体应当具备相应资质条件且不得再次分包。这样让投标人把原本“水下面”的分包过程清清楚楚地放在承诺里“浮出水面”,无论你“水多深”,该公开的依然得到公开,既保证了采购人的知情权,也便于财政部门、审计部门和社会公众进行监督。

3.投标竞争巧规范,有力维护投标秩序 

第三十六条规定,投标人除应当遵循公平竞争的原则,不得恶意串通外,还“不得妨碍其他投标人的竞争行为”“不得损害采购人或者其他投标人的合法权益”。违者评标委员会将认定其投标无效,并书面报告本级财政部门。这样,投标人在评审现场勾肩搭背、不听劝阻硬闯评审现场、激烈对决并大打出手等严重影响评审秩序的行为,将依照此法条得到有效制止。

4.细化定标方式,避免不必要争议

第六十八条规定,“采购人应当自收到评标报告之日起5个工作日内,在评标报告确定的中标候选人名单中按顺序确定中标人。中标候选人并列的,由采购人或者采购人委托评标委员会按照招标文件规定的方式确定中标人;招标文件未规定的,采取随机抽取的方式确定。”此条有非常丰富的实践价值:一是制止了采购人的非法定标,即不按中标候选人顺序定标;二是在出现中标人并列情况下,给采购人、代理机构以异常处置的权利。比如综合评分法在分数相同的情况下,可以在招标文件中规定价低者排在前面。采用最低评标价法的,价格相同的,招标文件可以规定主要商务条件优惠的排在前面;三是招标文件如果没有规定,可采取抽签方式决定,最大限度地保证了评审不会因“奇葩问题”而“进退不得”。

5.弥补制度空白,准确界定项目采购属性

对于混合项目采购属性如何界定的难题,八十七号令第七条规定,“采购人应当按照财政部制定的《政府采购品目分类目录》确定采购项目属性。按照《政府采购品目分类目录》无法确定的,按照有利于采购项目实施的原则确定。”相较于征求意见稿第六条中“同一招标项目中含有货物、服务不同采购对象的,以占项目资金比例最高的采购对象确定项目属性”的表述,八十七号令正式文本为求严密合理,在保证可操作性的前提下,用语更加原则化。例如当前很多PPP项目中都存在大量的货物、工程、服务混杂的情况,具体按照哪一类打分,标准并不太明确,八十七号令出台后,细化了货物、工程、服务的项目属性,实际操作中,业界可以按此明确PPP采购相关操作。

6.对资格预审文件、资格预审公告等以往的规范空白,做出正面回应

第二十七条规定如何修改澄清资格预设文件,第十八条不但详细规定了资格预审公告的发布时限,其第二款更是明确规定,“公开招标进行资格预审的,招标公告和资格预审公告可以合并发布”。这样的制度设计,有效地减少了采购流程中不必要的等待时间,对于PPP这种强制资格预审的项目,指导意义更显著。

7.聚焦对采购“僵局”的处理,让评审中的异常事件处理有法可依

比如专家因故缺席、回避或健康原因导致评标委员会停摆该如何处理,第四十九条给出的方法是依法补足后再评,原评标专家意见无效。如果无法补足,则停止评标,封存文件,重新组建评委会再评审,原评委会意见无效。

第六十五条对于招标文件出现问题导致无法继续评审的处理,提出了相应的方法,即“停止评标工作,与采购人或者采购代理机构沟通并作书面记录。采购人或者采购代理机构确认后,应当修改招标文件,重新组织采购活动。”

这些现实适应性强、具有问题导向的法条,让八十七号令在执行使用时,相关人员会更加得心应手。

五、规范格式,从八十七号令看政府范本即将出台

八十七号令有多条用来规范相关的格式化条款,相关条款如此完备,以致我们甚至可以预见,业界千呼万唤的政府采购范本,其实已经呼之欲出。

例如,第十五条详细规定了资格预审公告的格式。第二十条详细规范了招标文件应当包括的十六项主要内容,并且着重指出,“对于不允许偏离的实质性要求和条件,采购人或者采购代理机构应当在招标文件中规定,并以醒目的方式标明。”

第二十一条第一款规定了资格预审文件的八项主要内容。第五十八条规定了评标报告的六项主要内容。第六十三条规定了投标无效的六项内容,这可以作为招标文件范本的重要组成部分。第六十九条规定了中标公告的主要格式。第七十二条规定了政府采购合同应当包括采购人与中标人的名称和住所、标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限及地点和方式、验收要求、违约责任、解决争议的方法等内容。

六、现实妥协,从八十七号令看法条的历史遗憾

八十七号令创设的很多采购具体规定,都是与时俱进并且可以行之有效的规定。但囿于现实实践,要完全发挥其效果,还需后续出台相关规定进行配合。

例如,第九条第二款规定,“采购人自行组织开展招标活动的,应有与采购项目专业性相适应的专业人员。”在招标师职业资格取消之后,专业人员如何界定尚不清晰,因此自行采购这块领域,还是会有一些模糊不清的地方,需要后续规定接力规范。

第三十六条规定的恶意串通和第三十七条规定的串通投标,两者关系及其概念内涵并无清晰定义,实务操作中认定会有困难。

第三十九条第二款规定,“采购人或者采购代理机构应当对开标、评标现场活动进行全程录音录像。录音录像应当清晰可辨,音像资料作为采购文件一并存档。”在目前评标场所主要集中在公共资源交易中心进行的现实情况下,代理机构从交易中心拷贝录像需要耗费精力,相关人员在录像拷贝中是否能保证不泄密,不错给录像等,都需要地方出台细则来落实。

第四十二条第二款规定,“投标人代表对开标过程和开标记录有疑义,以及认为采购人、采购代理机构相关工作人员有需要回避的情形的,应当场提出询问或者回避申请。采购人、采购代理机构对投标人代表提出的询问或者回避申请应当及时处理。”“及时处理”的措辞,应当是充分考虑到提高现场采购程序推进效率。但对比《招标投标法实施条例》第四十四条第三款“投标人对开标有异议的,应当在开标现场提出,招标人应当当场作出答复,并制作记录”的要求,两者还是有某种程度的冲突之处的。 

第七十六条规定了采购人、采购代理机构应当建立真实完整的招标采购档案,妥善保存每项采购活动的采购文件的义务,但并没有提及电子档案的保存及效力。这可能与第八十三条有关,即“政府采购货物服务电子招标投标、政府采购货物中的进口机电产品招标投标有关特殊事宜,由财政部另行规定”。财政部有可能另行出台规定,推广电子标,缓解目前存储纸质采购档案的种种资金浪费与不便。

 

总而言之,八十七号令对于政府采购货物和服务的招投标管理,影响巨大。八十七号令显示的监管思路与创设的采购程序,将对以后采购的良性实践释放积极效应。

作者:张泽明

作者单位:大连海关

来源:《招标采购管理》
 

 


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